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Apuntes prácticos en torno a su utilidad y funcionamiento.
Desde la Ley de 17.703 de octubre de 2003[1] el Fideicomiso se ha convertido en una relevante alternativa para la estructuración de negocios y la satisfacción de particulares necesidades, tanto de empresas como personas en Uruguay.
Su atractivo deriva fundamentalmente de su flexibilidad y versatilidad. Puede ser utilizado en infinidad de situaciones, siempre que se requiera individualizar y blindar una serie de bienes y/o derechos, para destinarlos a una finalidad concreta.
1. CONCEPTO
Según la mencionada ley, el fideicomiso es un negocio jurídico a través del cual se constituye la propiedad fiduciaria de un conjunto de derechos, que son transmitidos por uno o más fideicomitentes al fiduciario para que los administre de acuerdo a las instrucciones previstas en el documento que da origen al fideicomiso, en beneficio de uno o más beneficiarios, para luego entregarla a quien el contrato disponga (beneficiario final).
Se trata de un negocio basado en la confianza que deposita el fideicomitente en el fiduciario,[2] para que administre un patrimonio según una serie de instrucciones estipuladas.
2. PROPIEDAD FIDUCIARIA
La propiedad fiduciaria un “patrimonio de afectación” separado e independiente de los sujetos involucrados en el negocio (fideicomitente, fiduciario y beneficiario). Tiene la particularidad de estar ligada a un destino específico y concreto, establecido en el documento de constitución del fideicomiso. En este sentido, el Fiduciario –administrador del fideicomiso- no puede disponer libremente de los bienes, como si se tratara de su patrimonio personal, sino sólo en los términos previstos en el fideicomiso.
Uno de los atractivos más importantes del instrumento es el referido a la protección de los bienes fideicomitidos frente a los acreedores de los sujetos involucrados. El patrimonio fiduciario está exento de las acciones de los acreedores del fideicomitente, del fiduciario y del beneficiario. Por otro lado, los acreedores del fideicomiso no pueden accionar contra los bienes personales del fiduciario. Dichas deudas sólo serán satisfechas con los bienes del fideicomiso.
3. CONSTITUCIÓN DEL FIDEICOMISO
El fideicomiso puede ser constituido por acto entre vivos (contrato) o por testamento, debe otorgarse por escrito, so pena de nulidad. En caso de que la transferencia de la propiedad de los bienes o derechos a ser fideicomitidos así lo exijan (por ejemplo, el caso de inmuebles) se requiere que se instrumente por escritura pública.
El contrato de fideicomiso debe inscribirse en el Registro Público. En el caso del fideicomiso testamentario, el Fiduciario adquiere la propiedad de los bienes o derechos fideicomitidos al momento de la muerte del autor del testamento. Este tipo de fideicomisos no puede afectar los derechos de los herederos legítimos[3] y demás asignatarios forzosos (ej.: porción conyugal).
El objeto del contrato de fideicomiso pueden ser bienes o derechos de cualquier naturaleza, presentes o futuros o, incluso, universalidades de bienes. El testamentario puede recaer sobre toda la herencia, una cuota parte de la misma, o sobre bienes o derechos concretos.
3. SUJETOS DEL NEGOCIO
a. El Fideicomitente
Es el titular original de los bienes o derechos y quien los transfiere al fideicomiso bajo una serie de instrucciones específicas. Puede ser fideicomitente cualquier persona física o jurídica. El fideicomitente puede ser a la vez, beneficiario. No puede ser también fiduciario, salvo el caso del fideicomiso financiero.
b. El Fiduciario
Es el sujeto que recibe los bienes fideicomitidos en un patrimonio de afectación separado al suyo personal, para administrarlo en los términos definidos en el documento de constitución del fideicomiso. Puede ser fiduciario cualquier persona física o jurídica, con capacidad para ejercer el comercio. Sin perjuicio, para ser fiduciario profesional (cuando el fiduciario participa en 5 o más fideicomisos)[4] y para ser fiduciario de los denominados fideicomisos financieros, se requieren otros requisitos definidos por el Decreto Reglamentario y por la normativa dictada por el Banco Central del Uruguay (BCU).[5]
El fiduciario tiene la obligación de llevar a cabo las instrucciones y defender los bienes fideicomitidos, frente a terceros y eventualmente, frente al beneficiario. Su estándar de responsabilidad frente al fideicomitente y beneficiario, es el previsto para los administradores de sociedades: “la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios”. Una vez inscripto el fideicomiso en el Registro Público, los actos del fiduciario contrarios a las instrucciones del contrato, son inoponibles al fideicomitente y al beneficiario.
c. El Beneficiario
Es la persona o conjunto de personas designadas para recibir los frutos del fideicomiso en el documento de fideicomiso (pueden ser personas físicas o jurídicas). Puede no existir el beneficiario al momento de la constitución del fideicomiso, pero deben establecerse los elementos necesarios para su identificación futura.
4. MODALIDADES DE FIDEICOMISO
El fideicomiso puede ser utilizado para tantos objetivos como la creatividad de los empresarios o profesionales asesores sea capaz de diseñar, para satisfacer las necesidades del cliente. Sin perjuicio, las principales modalidades de fideicomiso son los siguientes:
a. Fideicomiso de administración
En el fideicomiso de administración, el fiduciario recibe los bienes para administrarlos y entregar los frutos al beneficiario designado. Pueden ser objeto de fideicomiso de administración todo tipo de bienes muebles o inmuebles, corporales o incorporales. Un caso frecuente de esta modalidad, es el fideicomiso de administración de acciones. Por ejemplo, en caso de empresas familiares, es usual fideicomitir acciones de accionistas menores de edad para que sean administradas por un fiduciario hasta que el accionista adquiera la capacidad legal y profesional necesaria para hacerlo por sí mismo.
b. Fideicomiso de inversión
Es una variante de la anterior modalidad con la particularidad de que los bienes transferidos al fideicomiso deben ser invertidos por el fiduciario en operaciones de riesgo, especulativas, con el objetivo de obtener ganancias. Esta figura es comúnmente utilizada para canalizar la inversión del ahorro de empresas y particulares para obtener beneficios superiores a los que otorga, por ejemplo, el depósito bancario a plazo fijo. Se transfieren fondos a un fiduciario con la instrucción de que los invierta en instrumentos financieros con un perfil de riesgo específico.
c. Fideicomiso de obra
En este caso se instruye al fiduciario para que aplique los bienes recibidos a la financiación y ejecución de una obra determinada. Es frecuente el uso de esta figura para la construcción de edificios, en los que son fideicomitentes el propietario del terreno y los promitentes compradores de las unidades del edificio, quienes aportan los fondos necesarios para la construcción; y, una vez construido, son también beneficiarios, al adquirir las unidades.
d. Fideicomiso de garantía
En este tipo de fideicomiso se transfieren los bienes para que el fiduciario los conserve por un plazo determinado, hasta que se haga exigible una obligación contractual, garantizada mediante el fideicomiso. El beneficiario del fideicomiso es el acreedor de dicha obligación contractual. En caso de incumplirse la misma, el fiduciario tiene la instrucción de vender los bienes fideicomitidos y pagar al acreedor con el producido, o pagarle con el producido de la administración de los mismos. Se trata de una alternativa atractiva a la prenda y a la hipoteca como instrumentos de garantía. Es más barata y está exonerada del impuesto a las trasmisiones patrimoniales (ITP).
e. Fideicomiso financiero
Los beneficiarios son titulares de certificados de participación de la propiedad del fideicomiso o de títulos de deuda emitidos por el fideicomiso y garantizados con su patrimonio. Sólo pueden ser fiduciarios de fideicomisos financieros las entidades de intermediación financiera (los bancos) o las entidades administradoras de fondos de inversión. En caso de oferta pública de títulos, deben inscribirse en el Registro de Mercado de Valores, Secciones Emisores y Valores, del BCU de acuerdo a lo previsto en la Ley de Mercado de Valores, nº 18.627, así como en la reglamentación interna del BCU. El Fideicomiso financiero puede ser utilizado por las empresas como herramienta alternativa al préstamo bancario para financiar los más diversos objetivos.
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[1] Reglamentada por el Decreto nº 516/003.
[2] Fideicomiso viene de fiducia, confianza en latín.
[3] Son herederos legítimos forzosos, según el art. 885 del Código Civil, los hijos legítimos o naturales y, en su caso, los ascendientes legítimos. De acuerdo al art. 887, habiendo un solo hijo, la porción legitimaria será la mitad de los bienes; si hay dos, las dos terceras partes y si hay tres o más, las tres cuartas partes.
[4] Art. 3 del Decreto nº 516/2003.
[5] Recopilación de Normas del Banco Central del Uruguay, basada en Circulares emitidas por la entidad estatal de control del Sistema Financiero y Mercado de Valores.