pdelc.com.uy
Análisis preliminar de los aspectos penales del proyecto de responsabilidad del empleador por accidentes de trabajo
El día 7 de noviembre el proyecto de ley de referencia recibió media sanción por la Cámara de Diputados, y pasará a ser estudiado por la Cámara de Senadores. Proponemos una síntesis exclusivamente sobre los aspectos penales del proyecto, en 10 puntos. Próximamente comentaremos sobre los aspectos civiles.
1. El texto del proyecto
La disposición central del proyecto prevé: “El empleador, o en su caso, quien ejerciendo efectivamente en su nombre el poder de dirección en la empresa, no adoptaren los medios de resguardo y seguridad laboral previstos en la ley y su reglamentación, de forma que pongan en peligro grave y concreto, la vida, la salud o la integridad física del trabajador, serán castigados con dos meses de prisión a dos años de penitenciaría” (artículo 1).
2. Se crea un “delito de peligro”
Se entiende por delito de peligro a aquellos que tipifican conductas que no causan un daño efectivo, pero que tienen potencialidad de causarlo. Un ejemplo de delito de peligro es el de incendio (artículo 206 del Código Penal): basta con “suscitar una llama con peligro” para que se configure.
En el caso del proyecto analizado, bastaría con que se ponga en riesgo el respectivo bien jurídico (la seguridad laboral), alcanzando con la mera posibilidad de que sea lesionada. Para que se tipifique, no se requeriría un daño efectivo a la seguridad de un trabajador.
3. Responsabilidad objetiva del empleador
De lo anterior resulta que se establece una responsabilidad objetiva del empleador, quien sería responsable con independencia de que haya tenido conocimiento o intención. El texto parece partir de la base que quien dirige una empresa tiene siempre y en todo momento, el dominio efectivo del hecho y de todo lo que acontece en ella. Confunde el “poder de dirección de la empresa” con la efectiva adopción e implementación de las medidas de seguridad correspondientes.
4. Los responsables
El principal sujeto activo pasible de responsabilidad es el “empleador”. Desde un punto de vista formal, quedarían incluidos los empleadores directos y algunos de sus representantes (por ejemplo, directores de una SA), pero también las amas de casa respecto de su empleada doméstica, los directores de centros educativos con personal, el padre de familia que figura como empleador ante el BPS por una obra que está haciendo en su casa, etc. Lo cierto es que el propio Derecho laboral suele tener dificultades para determinar quién es empleador, por lo que la cuestión queda abierta.
El texto agrega que en lugar del empleador (decimos en lugar de, porque el texto dice “o en su caso”), podrían ser llamados a responder quienes “ejerciendo efectivamente en su nombre el poder de dirección en la empresa, no adoptaren los medios…”. La delimitación del sujeto activo del delito en este punto tampoco es precisa, y genera otras dudas. Parecería que para que queden incluidos ciertos jerarcas de una empresa (por ejemplo, los Gerentes o supervisores), deberían darse dos condiciones: que tengan facultades suficientes para ejercer el poder de dirección en nombre del empleador, y que teniendo el encargo de adoptar las medidas de seguridad correspondientes, no lo hubieran hecho. De ello resultaría que quedarían excluidos jerarcas que nada tienen que ver con la seguridad laboral, como por ejemplo, un Gerente Financiero de una empresa.
Por último, aunque el texto no lo dice, debe entenderse que su ámbito de aplicación alcanza a las dependencias públicas, haciendo también responsables a sus jerarcas, por ejemplo en relación a los accidentes de los funcionarios públicos o contratados. De lo contrario, el proyecto debería reputarse inconstitucional por presentar un tratamiento injustificadamente desigual entre la actividad pública y la privada.
5. No incluye relaciones extra laborales
La norma acota su ámbito de aplicación a las relaciones de trabajo. Así se desprende de la delimitación del sujeto activo del delito: “el empleador o quien en su nombre…”. De ello resultaría que no pena por accidentes sufridos por no dependientes. Parecería que se procuró dejar afuera del ámbito de posibles responsables, a los arquitectos o ingenieros independientes y sin personal, contratados para obras puntuales. Salvo que “ejerzan…” en nombre del empleador, no responderían por los accidentes sufridos en la obra por los empleados de aquel.
6. Responsabilidad de los sindicatos y sus representantes
La norma tampoco hace alusión a la responsabilidad de los sindicatos, ni a su rol en la prevención de accidentes. Muchas veces, los gremios tienen más ascendencia sobre sus afiliados, que las empresas sobre sus trabajadores. De ahí que sería necesario prever un rol más activo por parte de los sindicatos, asumiendo la responsabilidad social con sus afiliados y obligándolos a adoptar todas las medidas de seguridad correspondientes. Si ello no ocurre, conviene promover a los gremios como garantes del cumplimiento de las normas de seguridad.
7. Casos de tercerización
La responsabilidad prevista en las leyes de tercerización incluyen “el deber del patrono o empresario principal de colaborar en la aplicación de las medidas previstas en” las normas sobre seguridad laboral (ley 18.251, artículo 7). ¿Ello significa que el régimen penal analizado alcanzaría al empleador principal aún por accidentes del personal de las empresas que tercerice? El proyecto no lo aclara. A nuestro juicio, la respuesta debe ser negativa: en virtud de la libertad de empresa (artículo 36 de la Constitución), ninguna empresa puede entrometerse en la gestión u organización de otra, por lo que mal podría sancionarse penalmente a quien no lo haga (en el caso, a quien no controle el cumplimiento de normas de seguridad y prevención). El tema también queda abierto.
8. A no alarmarse
La responsabilidad penal no es automática por el mero incumplimiento de medidas de seguridad ni por la ocurrencia de un accidente. Para que se configure, se requerirían dos condiciones simultáneas. La primera, la constatación que la empresa no cumplió con las medidas de protección laboral previstas en la normativa; y la segunda, la prueba de que ese incumplimiento fue el que puso en peligro “grave y concreto la vida, la salud o la integridad física del trabajador”.
¿Cuáles son esas normas? Dependen del grupo de actividad, pero en términos generales pueden mencionarse las siguientes: la ley nº 5.032 sobre prevención de accidentes de trabajo, el decreto nº 406/988 sobre seguridad, higiene y salud ocupacional, y el decreto nº 291/007 sobre la prevención de accidentes.
¿Quién juzgará si determinada persona ocupa el lugar del empleador, y si se configuró ese “peligro grave y concreto”? ¿Quién determinará si se configura el delito? En ambos casos será el juez penal llamado a entender. Sus opiniones no estarán vinculadas ni determinadas por las de la Inspección General de Trabajo y Seguridad Social ni las de otros organismos con competencia en la materia.
9. Cautelas a adoptar por las empresas
Aún cuando el proyecto no sea aprobado, el cumplimiento estricto de las normas de prevención será la mejor garantía. Para ello, puede ser oportuna la realización de auditorías laborales. Los reglamentos de empresa o las políticas disciplinarias también juegan un rol clave, pues son herramientas que permitirán al empleador encauzar el cumplimiento de la normativa. En especial, aún en las actividades en que ello no es obligatorio, resulta aconsejable la contratación de técnicos prevencionistas, la capacitación en derecho laboral, seguridad y prevención, y la redacción y aplicación de políticas de seguridad laboral.
10. Valoración
Se comparte la búsqueda de la mejora en las condiciones de trabajo y evitar los accidentes. Pero en lo que refiere a la búsqueda de responsables, es un proyecto innecesario por redundante: actualmente, si un empresario culpablemente incumple requisitos de seguridad, puede responder penalmente.
No debería existir responsabilidad penal objetiva por un hecho de un tercero por la sólo posición de ocupar cierto cargo (de empleador o su representante). En ese sentido, habrá de estudiarse si el proyecto presenta vicios de inconstitucionalidad: la delimitación del sujeto activo del delito (el “empleador o quien…”) no es precisa, dando lugar a que se responsabilice a personas que nada tienen que ver con la adopción de medidas de seguridad.
Téngase en cuenta por último, que aún con la aprobación del proyecto, podrán haber accidentes que no impliquen responsabilidad penal del empleador (por ejemplo, casos de hecho de la víctima).
Para profundizar en el tema o asesorar sobre las cautelas a adoptar, quedamos a su disposición.