Pérez del Castillo & Asociados - Attorneys, Notaries and Accountants

La ley 19.172 del 20.XII.2013 que legalizó el consumo de la marihuana fue recientemente reglamentada por decreto 120/014 del 6.V.2014, el cual fue publicado en el Diario Oficial el día de la fecha.

Si bien el decreto profundiza en aspectos vinculados a la producción, comercialización, distribución y posibilidades del consumo de la droga, nos detenemos en una disposición en particular que puede afectar los intereses de los empleadores y de los propios trabajadores. 

Se trata del artículo 42 del decreto, que regula el consumo de la marihuana en relación al trabajo y las posibilidades del control de su ingesta sobre los trabajadores, así como la prohibición al empleador de sancionar a trabajadores que prestan tareas bajo sus efectos. Comentamos al respecto.

1.    Consumo de la droga en relación al trabajo y facultades del empleador

a.    Prohibición de fumar en relación al trabajo

Los incisos 1 y 2 del artículo 42 prevén que  “Se encuentra prohibido fumar, mantener encendidos, consumir o ingerir productos de cannabis o a base de cannabis durante la jornada de trabajo, sea en los lugares de trabajo o en ocasión del trabajo, y en general, durante todo el tiempo en que el trabajador se encuentre a la orden del empleador. Asimismo, se encuentra prohibido laborar cuando el trabajador tenga afectada su capacidad para la realización de sus tareas, debido al consumo previo de cannabis psicoactivo.”

Aunque era innecesario aclarar la prohibición –porque está fundada en el ordenamiento jurídico-, en este punto el texto es compartible.

b.    Controles sobre el personal

El inciso 3 del decreto dispone: “En el marco de las comisiones bipartitas de seguridad y salud en el trabajo creadas por decreto 291/2007, se acordarán e implementarán controles aleatorios no invasivos de carácter preventivo adecuados a la realidad de la empresa, mediante los dispositivos aprobados por el IRCCA a esos efectos. En los casos en los que no esté debidamente instalada la comisión referida, deberá procederse de la misma manera con la organización sindical de base; y de no existir la misma, con la organización sindical de rama.”

Se advierte que se limita el poder de control y dirección del empleador, quien –según el decreto- debería cogestionar la implementación de controles con la Comisión de Seguridad, el sindicato de empresa, o el de rama.

c.    Constatación de consumo, medidas de prevención y limitación a la facultad disciplinaria del empleador

Los incisos 7 y 8 de la norma prevén: “Si mediante el control realizado se comprueba la existencia de THC en el organismo del trabajador, éste deberá suspender sus tareas, y si el empleador lo dispone, retirarse del lugar de trabajo.

En estos casos, la Comisión Bipartita de Seguridad y Salud referida o ámbito con la Organización Sindical de Base según corresponda de acuerdo con lo dispuesto en el inciso tercero del presente artículo, determinará si se dan los supuestos que ameriten la aplicación de un protocolo de actuación de prevención de drogas en el ámbito laboral, derivando al trabajador a alguna institución pública o privada que ofrezca dicha prestación, sin que proceda la aplicación de sanciones disciplinarias si el trabajador no hubiere incurrido en la comisión de alguna otra falta concreta sancionable derivada de las obligaciones que emergen del contrato de trabajo, motivada o no por el consumo problemático de cannabis.”

Según los incisos precedentes, el empleador tendría prohibido sancionar a un trabajador por prestar tareas bajo los efectos de la droga; se requiere que además haya cometido una falta “concreta”. Si bien esa prohibición no impide que pueda descontarse el jornal de ese trabajador al que se invita a “retirarse del lugar de trabajo”, no es compartible que se limite el poder disciplinario del empleador en esos casos. Trabajar bajo los efectos de una droga es una falta gravísima que a juicio de la doctrina y jurisprudencia amerita la máxima sanción disciplinaria.

Tampoco es compartible que se limite el poder de dirección del empleador en el tema. La participación de los sindicatos y trabajadores en la gestión de los riesgos laborales que venimos promoviendo, sólo tiene sentido si ellos también asumen -junto con el empleador- la responsabilidad generada por incumplimientos derivados de esa gestión.

En cualquier caso, no es conveniente que siempre deba cogestionar -con la Comisión de Seguridad, el sindicato de empresa o con el de rama- el tratamiento a brindar al trabajador adicto. En empresas en las que no existen Comisiones de Seguridad ni sindicatos constituidos, podrían pasar varios días hasta que se logre dar con el sindicato de rama y concretar un remedio para ese trabajador, lo cual puede ser perjudicial para su salud, ya que quedaría como rehén de esos tiempos y perdería la oportunidad de recibir una atención inmediata y eficiente respecto de su adicción.


2.    ¿Por qué consideramos que el artículo 42 es ilegítimo e inconveniente?

Resumiendo lo comentado, entendemos que la disposición comentada es ilegítima e inconveniente, fundamentalmente por dos motivos:

I)    El empleador tiene el deber de proteger la seguridad y salud de los trabajadores y es el único responsable por su seguridad (incluso por la mera “puesta en peligro de esa seguridad), por lo que no resulta jurídicamente admisible que deba descargar la gestión de esos riesgos en organizaciones sindicales. En la medida que la responsabilidad derivada del incumplimiento de normas de seguridad laboral no sea compartida, el empleador no debería compartir las posibilidades o facultades de su gestión.

II)    La imposibilidad de sancionar al trabajador que se constata que presta tareas bajo los efectos de la droga es injustificada. Esa constatación constituye una falta gravísima que por sí sola puede poner en riesgo la seguridad del propio trabajador que está bajo los efectos de la droga, así como la del resto de los trabajadores. La imposibilidad de sancionarla limita significativamente el poder-deber del jefe de empresa, impide que el empleador pueda asegurar su deber de seguridad y se presenta como un pésimo ejemplo respecto del resto del personal. 

En conclusión, entendemos que los incisos 3, 7 y 8 del artículo 42 del decreto comentado, además de inconvenientes, padecen vicios de juridicidad por limitar injustificadamente el derecho a la libertad de empresa (artículo 36 de la Constitución) y el poder-deber de dirección del jefe de empresa, imposibilitando el cumplimiento del deber del empleador de garantizar la seguridad laboral. En particular, mal podría el empleador garantizar por sí sólo la no “puesta en peligro” de la seguridad de los trabajadores, si no se le reconocen facultades exclusivas y amplias para gestionar mecanismos de prevención y dirección (sea controlando el consumo de la droga, o imponiendo sanciones por trabajar bajo sus efectos).

3.    Remedios

En la medida que la disposición es contraria a normas de superior jerarquía, llegado el caso concreto, debería ser desaplicada por los jueces laborales.

Lo cierto es que no hay certeza sobre la posición que la jurisprudencia adoptará al respecto y conviene esperar a que ésta se pronuncie (opinión que tiene efectos particulares para el caso concreto).

Frente a la incertidumbre que puede generarse por la aplicación -o desaplicación- de la norma, y sin perjuicio de advertir que no existe unanimidad al respecto, anotamos que existe la posibilidad de impugnar el artículo 42 del decreto mencionado, por razones de mérito u oportunidad (su inconveniencia) y de legitimidad (su contrariedad con reglas de derecho), dentro del plazo de 10 días corridos desde su publicación.

Matías Pérez del Castillo