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¿Puede un empleador exigir a sus empleados que se vacunen?
Ante la proximidad de la llegada de las vacunas contra el Covid-19 y el anuncio del Poder Ejecutivo de que no se establecerá su obligatoriedad, se plantea si un empleador puede exigir a un trabajador que se vacune, como condición para acceder o mantenerse en el empleo.
Analizamos la inédita situación a la luz de la normativa actual, proponiendo alternativas que permitan lograr un equilibrio entre los derechos de las partes.
I. REGULACIÓN SOBRE VACUNAS "EFECTIVAS" EN RELACIÓN AL TRABAJO
El Decreto 406/988 del 3.VI.88 sobre “Seguridad, Higiene y Salud Ocupacional” reglamentario de la ley 5.032, que alcanza a todos los establecimientos públicos y privados (tanto del sector comercio, servicios como industria), trata el tema de forma específica en el Título IV, “Medidas preventivas específicas frente a los riesgos químicos, físicos, biológicos y ergonómicos”, concretamente en el art. 47, el cual se contextualiza con los arts. 3 y 39.[1]
El art. 47 establece: “En todos los casos en que exista vacuna efectiva, será obligatoria, tanto su aplicación en los animales como en los trabajadores, según corresponda. El empleador deberá exigir el correspondiente Certificado de Vacunación. La falta de éste será considerada omisión, sujeta a las sanciones reglamentarias correspondientes.”
II. REGULACIÓN DE VACUNAS “OBLIGATORIAS” Y DEL CONTROL DE SALUD
El actual sistema de vacunación obligatoria se encuentra establecido por el Dec.-Ley 15.272 del 4.V.82. Su art. 1 indica cuales son las vacunas obligatorias. El art. 2 faculta al Poder Ejecutivo a reglamentar, a través del MSP, el Plan Nacional de Vacunación, y de ajustar las normas conforme a situaciones de excepción, tanto individuales como colectivas.
El MSP mediante Decreto ha ampliado y/o modificado las vacunas obligatorias, así como las dosis a otorgar. En tal sentido, pueden verse los Decretos 153/008 y 453/011.
Por su parte, el “Control de salud” (ex carnet de salud) que deben poseer las personas que ejerzan la actividad laboral está regulado en el Decreto 274/017 (reglamentó el art. 447 de la ley 18.719). El art. 6 señala que en el control se pueden convalidar las vacunas de las personas, las que “tendrán la validez establecida en las normas correspondientes”. Se remite pues a las vacunas reguladas por otras normas.
III. CONVENIO 155 DE LA OIT SOBRE SEGURIDAD Y SALUD DE TRABAJADORES
El convenio 155[2] de la Organización Internacional de Trabajo fue ratificado por Ley 15.965 de 28.VI.88.[3] En la parte “IV. Acción a Nivel de Empresa”, el art. 16 establece: “1. Deberá exigirse a los empleadores que, en la medida en que sea razonable y factible, garanticen que los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones y procesos que estén bajo su control son seguros y no entrañan riesgo alguno para la seguridad y la salud de los trabajadores (…)”.
IV. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
De acuerdo a la Constitución, los derechos fundamentales (como la salud o el trabajo) sólo pueden limitarse por leyes aprobadas por razones de interés general. Siendo así, y dado que exigir la vacunación a los trabajadores puede entenderse como una limitación a su salud o trabajo, el principio es que se requiere una ley para que pueda exigirse esa posibilidad.
A la luz de las normas vigentes, se plantean dos opciones para entender por cumplida a esa condición.
La primera, a la luz de la Ley 5.032 reglamentada por el decreto 406/988, que claramente prevé la posibilidad de exigir la vacunación. Bastaría con una resolución del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social relacionando la norma con la exigencia ante el contexto del Covid.
La segunda, si se entendiera que la ratificación por la Ley 15.965 del convenio 155 de la OIT supone un cumplimiento de la exigencia constitucional. Siendo así, bastaría con partir de esa norma como fundamento. Pudiendo complementarse con un decreto reglamentario.
En el caso que se considere que esas leyes (y sus reglamentaciones) no son suficientes para dar por cumplida con la condición constitucional, una posibilidad es que se legisle específicamente al respecto.
La otra, es que partiendo del Dec.-Ley 15.272, se modifiquen (mediante decreto) los requisitos del Control de salud regulados por el Decret 274/017, incluyendo la vacuna contra el Covid. No sería una cuestión de obligar a vacunarse, sino de exigirla para el trabajo y por cuestiones de salud (del mismo modo que el Control de salud sólo es obligatorio para trabajar).
En cualquier caso, parece sensato que se consolide el tema desde un pronunciamiento normativo, para otorgar seguridad jurídica y permitir que los riesgos laborales vinculados al Covid se vean limitados.
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[1] El art. 3 prevé: “Todos los trabajadores expuestos a factores de riesgos ya sean químicos, físicos, biológicos y ergonómicos deben ser sometidos a controles médicos al ingreso, periódicos específicos, de retorno al trabajo y al egreso, de acuerdo a las normas establecidas por la autoridad competente.” En el Cap. IV (Riesgos Biológicos), prevé el art. 39: “A fin de evitar las enfermedades causadas por agentes vivos, presentes en los materiales manipulados por los trabajadores o en los ambientes de trabajo deberán tomarse las medidas preventivas indicadas en los artículos siguientes, sin perjuicio de que se cumplan los requisitos generales que dispone el presente Reglamento. Dichas medidas se refieren a la prevención de enfermedades infecciosas o parasitarias contraídas en una actividad que implique un riesgo especial de contaminación y que puedan ser causantes de enfermedades profesionales indicadas en el listado correspondiente. A tal efecto estos trabajadores deben ser sometidos a exámenes médicos, determinados por la autoridad oficial competente.”
[2] El decreto 306/2005 de 14.IX.05 había reglamentado el convenio para la gestión de la prevención y protección contra los riesgos derivados o que puedan derivarse de la actividad productiva en la industria química. El decreto 291/007 de 13.VIII.07 llamado “Seguridad y salud de los trabajadores y medioambiente de trabajo” también lo hizo, creando las instancias de cooperación en las empresas.