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Consideraciones prácticas y jurídicas sobre la selección de trabajadores
Comentamos aspectos jurídicos y prácticos involucrados.
La selección de trabajadores constituye un poder-deber del jefe de empresa de primer orden. Le permite congeniar el perfil del candidato con las necesidades del cargo, lo cual es imprescindible para el desenvolvimiento de la actividad de la empresa, para el desarrollo profesional del propio trabajador y para reducir los riesgos laborales y cumplir con la obligación de garantizar la seguridad laboral.
Si bien en nuestro país no existe una ley que regule en forma específica la cuestión, existen normas que establecen parámetros y que se complementan con otras fuentes del derecho y principios jurídicos generales, sobre los cuales proponemos los siguientes comentarios jurídicos y prácticos.
1. Selección de colaboradores como fuente de responsabilidad
En gran medida, los riesgos derivados de la prestación del trabajo dependen de causas objetivas (la tarea a realizar) y subjetivas (salud y condiciones personales) que están vinculadas a los trabajadores. Dichas causas pueden ser promotoras de trabajo que el empleador puede premiar (o generadoras de riesgos que el empleador puede evitar o limitar) si puede ejercer efectivamente su poder de dirección para seleccionar a sus trabajadores y orientarlos en su labor.
En ese contexto, la selección de colaboradores es una manifestación del poder de dirección; más concretamente del poder decisorio o ejecutivo del empleador. En efecto, dentro de la planificación general de la empresa, la etapa relativa a la selección del personal es clave, ya que posibilita la adecuada ubicación del trabajador con relación a las tareas que se le asignen.
Debe considerarse que los seres humanos no son iguales en ningún aspecto. “Su salud, su carácter, sus predisposiciones, sus gustos, sus sentimientos, varían de hombre a hombre; por tanto no sirven igual todos para los mismos puestos. La selección profesional permite encauzar al trabajador por la senda en la que realmente puede desempeñarse. Ello se hace en virtud del doble estudio: orgánico e intelectual. Por su deseo, a una persona puede agradarle una tarea determinada, pero su aspecto físico no se lo consiente. Este doble análisis permite descubrirlo y encarrilarlo hacia otro similar, apto a sus posibilidades orgánicas” (Alfredo Ruprecht, “Higiene y seguridad en el Trabajo”, Buenos Aires, Omeba, 1961, p. 144).
Así es que la selección del personal procura más seguridad del trabajador, mejor desempeño y más productividad: en la medida que un individuo es apto para realizar determinada tarea, actúa con mayor seguridad funcional y personal, lo cual lo aleja de los riesgos laborales; en el mismo sentido, en la medida en que está orientado a realizar una tarea para la cual es idóneo y está capacitado, mayor será su desempeño (v. Carlos Alberto Livellara, “Infortunios del trabajador. Seguridad e Higiene”, Ediciones Jurídicas, Buenos Aires, 1986, p. 114 y 115).
En ese contexto, la selección de colaboradores también se vincula con la responsabilidad del empleador. Constituye un imperativo de su propio interés, porque es el responsable de las consecuencias derivadas de una selección inapropiada: desde el punto de vista económico, porque asume los riesgos de su actividad; desde el punto de vista laboral, porque asume la responsabilidad frente al trabajador seleccionado; y desde el punto de vista civil y penal, porque responderá por la no colaboración o el incumplimiento de normas de seguridad y prevención por parte de esos colaboradores. Es decir que dado que el empleador tiene el deber de proteger la seguridad y salud de los trabajadores y es el responsable por su seguridad, tiene la carga de ser cuidadoso en la selección.
2. Pautas prácticas
La selección del personal supone realizar la búsqueda de colaboradores (por sí o por intermedio de otros), procesar su selección e incorporarlos al rol de la empresa. Búsqueda que debe realizarse en función del puesto a cubrir y de las particularidades físicas, intelectuales, sicológicas y de salud de los candidatos.
Dicho proceso de selección, debe integrarse con un estudio objetivo del cargo para el cual se necesita un colaborador y un estudio subjetivo del candidato a contratar.
Desde el punto de vista objetivo, conviene analizar el puesto o cargo que se requiere cubrir, definiendo qué tipo de posición se necesita en la organización y el alcance de la misma, detallándose la descripción del puesto: las tareas que serán realizadas, las responsabilidades del trabajador, la línea de reporte, el lugar de trabajo, las condiciones laborales (salario, horario, etc.), etc. Determinado el cargo a cubrir, conviene describir el perfil ideal (habilidades, conocimientos, aptitudes y experiencia que requiere el candidato), base sobre la cual se realizará la selección.
Efectuado el estudio objetivo del cargo, cabe considerar aspectos subjetivos de los candidatos. No basta con evaluar los antecedentes educacionales (constancias de capacitaciones, acreditación de realización de estudios, etc.) o funcionales (constancias laborales, curriculums vitaes, etc.), o con cotejar la acreditación de requisitos normativos (carnet de salud, etc.), sino que conviene evaluar aspectos subjetivos de los trabajadores en función del cargo a ocupar, los cuales no pueden ser modificados por medio de capacitaciones.
Todos somos únicos y especiales, pero ello no significa que todos podamos ocupar cualquier puesto de trabajo. Siguiendo a Livellara (“Infortunios del trabajador…” cit., p. 117 y ss.), habrá de considerarse.
i. Capacidad física e intelectual: el trabajador debe tener la aptitud física e intelectual para cubrir los requerimientos de trabajo a realizar. De modo que no procedería destinar a un hombre con muletas a cargar bultos, o solicitar a un analfabeto que maneje guías.
ii. Capacidad sicológica: en algunos cargos puede ser imprescindible la realización de estudios sicológicos para comprobar si el trabajador es apto para realizar determinada tarea.
iii. Seguridad personal y de terceros: no debe ser un peligro para sí mismo ni para los demás. Por ejemplo, si sufre desmayos o si padece de ataques de pánico, no podría manipular una grúa.
iv. Salud personal y de terceros: el trabajo asignado no debe agravar la salud del trabajador ni la de terceros. No sería procedente destinar a una persona con problemas cardíacos a tareas que requieren esfuerzos continuos.
Agregamos un elemento subjetivo fundamental, que es la confianza. Un trabajador puede cumplir con todos los requisitos objetivos y subjetivos mencionados, y aun así no generar confianza. Para ciertos cargos, tal elemento es imprescindible. En general se lo asocia a altos mandos: cargos gerenciales, de representación, que implican manejo de dinero de la empresa, etc. Pero en el contexto analizado, cabe agregar a los que suponen tener dependientes a cargo, o el uso de vehículos o maquinaria que puede poner en peligro la salud de los trabajadores.
3. Límites a la selección de personal
El proceso de selección no tiene límites ni condicionamientos salvo los derivados de las normas vigentes, entre las que destacamos las siguientes:
i. Prohibición de discriminación por razones de sexo: la ley 16.045 del 2.VI.1989 regula la igualdad de trato y oportunidades para ambos sexos en la actividad laboral, prohibiendo toda discriminación que viole el principio de igualdad.
ii. Prohibición de discriminación por motivos de raza, etnia, religión y otros: la ley 17.817 del 6.IX.2004 establece disposiciones contra el racismo, xenofobia y la discriminación.
iii. Motivos sindicales: la ley 17.940 del 2.II.2006 prohíbe y declara la nulidad de la discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical de los trabajadores en relación con su empleo o con el acceso al mismo.
iv. Prohibición del control de la natalidad: la ley 18.868 de 23.XII.2011 prohíbe exigir la realización o presentación de test de embarazo o certificación médica de ausencia de estado de gravidez, como requisito para el proceso de selección, ingreso, promoción y permanencia en cualquier cargo o empleo, tanto en la actividad pública como privada.
4. Participación de trabajadores y sindicatos en la selección de colaboradores
Se plantea si la participación de los trabajadores y sindicatos en la gestión de las empresas implica una limitación a las facultades de selección de colaboradores por el empleador.
Al respecto, anotamos que las normas que regulan tal participación en el nivel de la empresa se centran a menudo en aspectos vinculados a la seguridad y salud ocupacional por medio de las Comisiones de Seguridad, circunscribiendo dicha participación en el marco de determinados derechos: a cooperar y recibir información, consultar y efectuar recomendaciones en materia de seguridad y salud en el trabajo, y a participar a través de sus representantes en la definición y aplicación de las medidas de seguridad y salud. Pero tales normas no incluyen un poder de cogestión empresarial (mucho menos relacionada con la selección de colaboradores).
De modo que, salvo que otra cosa se hubiera acordado por medio de convenio colectivo por ejemplo, el principio es que –sin perjuicio de las posibles recomendaciones y consultas de los trabajadores y sindicatos- la selección de colaboradores depende exclusivamente del empleador.
La responsabilidad en la materia también responde a lo planteado. Desde el punto de vista de la seguridad laboral, considerando que el empleador tiene el deber de proteger la seguridad y salud de los trabajadores y es el responsable por su seguridad, no resulta jurídicamente admisible que deba descargar la gestión de esos riesgos (que en ciertos aspectos se pueden iniciar en la selección de los colaboradores) en terceros.
Nota: el resumen precedente se basa en el trabajo “Poder deber de seleccionar colaboradores por parte del empleador”, publicado por Matías Pérez del Castillo en Profesionales & Empresas, Cade, T. XXVI. Por cualquier aclaración o ampliación sírvase comunicarse a estudio@pdelc.com.uy.