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El 20 de abril, la Senadora Carmen Sanguinetti presentó un proyecto de ley sobre “Promoción y regulación del teletrabajo”. Resumimos su propuesta respondiendo 8 preguntas.
1. ¿Qué se entiende por teletrabajo?
Se considera “teletrabajo” “la prestación del trabajo total o parcial, mediante la utilización de las tecnologías de la información y de la comunicación, fuera del ámbito físico proporcionado por el empleador” (art. 1).
2. ¿A qué relaciones alcanza?
Sólo es aplicable para las relaciones laborales en régimen de subordinación y en el sector privado (art. 2). No quedarían comprendidas, pues, ni las que se dan en el sector público, ni las independientes.
3. ¿Cómo se propone documentar la relación de trabajo?
Se exige que el teletrabajo sea pactado expresamente y que ese contrato se documente por escrito (art. 4). No se aclara si esta documentación por escrito constituye un requisito de validez, o de prueba (y, en este último caso, si sólo se admite tal prueba), o si es sólo una exigencia administrativa a efectos del control del MTSS (y, en este caso, no se aclara qué consecuencia tendría su incumplimiento).
4. ¿Cabe documentar las variaciones de las condiciones laborales?
Sí. También se establece que deben acordarse de común acuerdo y documentarse por escrito las modificaciones permanentes de la modalidad de trabajo (art. 6), de presencial a teletrabajo o viceversa. Según el texto, si las modificaciones no fueran permanentes, no deberían acordarse (lo cual no parece razonable, pues implicaría un ejercicio abusivo del ius variandi) ni documentarse por escrito.
5. ¿Existe libertad del trabajador para fijar el lugar desde dónde teletrabajar?
No. Por un lado, se establece el deber de “determinar el lugar donde se prestarán las tareas laborales, que podrá ser el domicilio del teletrabajador o en otro sitio definido en el contrato”. Luego, se prevé que “podrá acordarse de que el trabajador elija libremente donde ejercerá sus tareas, pudiendo incluso ser más de un lugar alternativamente” para el caso de que “la prestación del teletrabajo, por su naturaleza, fuera susceptible de desarrollarse en distintos lugares”.
No se aclara cuál sería la consecuencia de que no se determine el lugar concreto donde se desarrollarán las actividades de teletrabajo, o de que, aunque así se haga, no se cumpla, y se trabaje desde otro lugar al señalado en el contrato.
Tampoco se entiende por qué se limita la posibilidad de elección libre del lugar. La referencia a que tal posibilidad está limitada a situaciones en que el teletrabajo sea susceptible, por su naturaleza, de desarrollarse en distintos lugares, tampoco se entiende: todo trabajo puede hacerse en distintos lugares.
6. ¿Cuál sería el régimen horario de trabajo?
En el artículo 7, se establece que “El teletrabajador está excluido del derecho de limitación de la jornada diaria”. Lo que equivale a decir que no tendría derecho a horas extras.
Se señala que “podrá distribuir libremente su jornada en los horarios que mejor se adapten a sus necesidades, la que no podrá superar el límite máximo de 44 y 48 horas semanales, según corresponda al tipo de actividad y sin perjuicio del derecho al descanso y a la desconexión”.
Esta norma plantea un problema de constitucionalidad, porque el artículo 54 de la Constitución señala que “La ley ha de reconocer a quien se hallaré en una relación de trabajo o servicio, como obrero o empleado, la independencia de su conciencia moral y cívica; la justa remuneración; la limitación de la jornada; el descanso semanal y la higiene física y moral.”
Que se pueda o no controlar por parte del empleador la duración de la jornada, es otra cuestión. En muchos casos es posible (por ejemplo, mediante el logueo, o en función del volumen de trabajo, las horas en las que envía mails, etc.). Entonces, el empleador deberá controlar ese límite de la jornada y, en caso de que no lo haga, se generará derecho al cobro de horas extras y, si se supera el límite permitido, será pasible de sanciones administrativas. Pero, en todo caso, se pueda o no controlar, el trabajador tiene derecho a la limitación de la jornada, y puede oponerse a trabajar más tiempo que el permitido legalmente. En su artículo 8°, el proyecto prevé que “las partes podrán establecer el sistema de registro de asistencia que permita determinar la cantidad de horas trabajadas por el trabajador en la semana”: obviamente, si se puede determinar las horas trabajadas en la semana, también se puede determinar las horas trabajadas en el día, por lo que no se entiende por qué, en estos casos, no habría limitación de la jornada.
Por otra parte, la ley se contradice, pues después de afirmar que no tiene derecho a la limitación de la jornada diaria, dice que “la jornada”, “no podrá superar el límite máximo de 44 y 48 horas semanales y sin perjuicio del derecho al descanso y a la desconexión”. Éste, en el artículo 12, es definido como el “pleno ejercicio del derecho de todo trabajador a la desconexión de los dispositivos digitales y del uso de las tecnologías, a fin de garantizar su tiempo de descanso”. Ahora bien: el “derecho al descanso” es diario, semanal y anual: todos los días se tiene derecho a descansar, y por eso mismo, hay derecho a la limitación de la jornada diaria; si no se tiene derecho a la limitación de la jornada diaria, no se tiene derecho al descanso diario. Y, si se tiene derecho a desconexión, es porque se tiene derecho a la limitación de la jornada.
7. ¿Quién debe proveer las herramientas y equipos de trabajo?
El artículo 10 prevé que “Será de cargo del empleador proveer las tecnologías de la información necesarias para que el trabajador desarrolle el teletrabajo, en los términos que determine el Poder Ejecutivo en su reglamentación. La obligación que recae sobre el empleador en el suministro de equipo de trabajo, sólo podrá ser dispensada cuando voluntariamente el teletrabajador ofrezca equipo y herramientas de su propiedad para el cumplimiento de las tareas asignadas, situación que deberá quedar debidamente consignada en el contrato de trabajo”.
Habrá que esperar la reglamentación, para saber cuál es el alcance de las expresiones “tecnologías de la información necesarias”, “equipo de trabajo”, “equipo y herramientas”, pues no son equivalentes.
En el caso de que el empleador provea las “tecnologías de la información”, correspondería regular (contractualmente podrías ser suficiente) las especiales características del deber de cuidado de las mismas, así como de las obligaciones de confidencialidad, determinadas por el hecho de que no sean empleadas bajo la supervisión directa de la empresa.
8. ¿Qué régimen cabe darle a los accidentes o enfermedades que pueden generarse durante el teletrabajo?
El artículo 11 del proyecto señala, sin más aclaraciones, que “serán aplicables a los teletrabajadores “todas las disposiciones contenidas en la Ley N° 16.074”.
La norma establece que “todo patrono es responsable civilmente de los accidentes o enfermedades profesionales que ocurran a sus obreros y empleados a causa del trabajo o en ocasión del mismo” (art. 2). Y ya preveía que era aplicable “a quienes trabajen en su propio domicilio por cuenta de terceros” (art. 4, b).
Pero lo que requiere regulación es cuáles son las “normas sobre seguridad y prevención” que debe controlar el empleador en estas situaciones. Porque ellas determinarán la medida de la responsabilidad del empleador en caso de que se incumplan con culpa grave o dolo.
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