Pérez del Castillo & Asociados - Abogados, Escribanos y Contadores

A falta de norma que obligue la vacunación contra el Covid-19, el trabajador tiene libertad de optar por no vacunarse. Pero el empleador también tiene libertad de organizar el trabajo asegurando que la opción de quienes no se vacunen no afecte la actividad empresarial o la salud del resto de los trabajadores. Esa colisión de derechos genera dudas que procuramos esclarecer responsiendo doce preguntas.[1] 

1.- ¿Existe norma que regule la vacunación contra el Covid-19 en relación al trabajo?

No. Existen regulaciones sobre vacunas obligatorias, pero sin referir al caso del Covid-19.

2.- ¿Qué regulación sería necesaria para que las empresas puedan exigir la vacunación contra el Covid-19?

Una ley. Porque la Constitución establece que los derechos fundamentales sólo pueden ser limitados por esa fuente normativa. Y en el caso, estamos ante posibles afectaciones de derechos humanos fundamentales. Por un lado, el derecho a libertad y a la salud de los trabajadores que no quieran vacunarse. Por otro, a la libertad de industria y comercio del empleador que quiere organizar su negocio minimizando riesgos laborales y/o dando seguridad a sus clientes.

3.- A falta de norma: ¿qué derecho prima, el de la salud de los empleados que no quieren vacunarse, o el de libertad empresarial del empleador que quiere que lo hagan?

No cabe una respuesta genérica. Porque todos los derechos humanos tienen la misma jerarquía, y sólo analizando casos concretos de colisión de derechos, aplicando teorías de armonización de derechos, damos con una respuesta. Al respecto, nuestros jueces  anotan que “ningún derecho reconocido por la Constitución reviste el carácter de absoluto, un derecho ilimitado sería una concepción antisocial por ello su necesidad de hacerlo compatible con el derecho de los demás dentro de la comunidad y con los intereses superiores de esta última”.[2] Por el mismo camino para la dilucidación de situaciones en las que se enfrentan derechos constitucionales de igual rango, han señalado que “el Juez, deberá armonizar, ante el caso concreto, los derechos en juego utilizando las reglas de proporcionalidad, adecuación y la indispensabilidad de la medida.”

El objetivo es que el ejercicio de los derechos en puja coexista. Y en caso que no sea posible, que se asegure el ejercicio del que cumple con las tres reglas mencionadas.

4.- ¿Un empleador podría unilateralmente variar las condiciones de trabajo (en cuanto al horario o lugar) de los empleados que no quieran vacunarse?

Sí. Sería un ejercicio legítimo del derecho a variar esas condiciones de trabajo, como corolario del poder de dirección. Ello, siempre y cuando se respeten los llamados límites funcionales. Son dos, los que habrán de ser apreciados en cada caso poniendo como en los platillos de una balanza los intereses contrapuestos y aplicando el principio de razonabilidad:

- En relación al empleador: no puede ser utilizada en forma arbitraria, discriminatoria o caprichosa; debe responder a una necesidad, a una razón o un interés objetivo de la empresa. Se trata de una facultad con cierta discrecionalidad pero no de una arbitraria. Habrá de tener en cuenta la conveniencia de la entidad empresarial, las exigencias organizativas de la empresa y deberán descartarse las actuaciones inmotivadas.

- En relación al trabajador: no le puede provocar perjuicios materiales o morales. Claro que no debe confundirse perjuicio, con la simple molestia o el cambio en las costumbres que puede provocar el cambio.

Cumpliendo con esas notas entonces, podría llegar a modificarse el horario o el lugar de trabajo de aquel trabajador que opte por no vacunarse, en tanto medidas que tienden a prevenir el contagio y/o atender necesidades de clientes.

5.- ¿Un empleador podría enviar a seguro de paro a quien opte por no vacunarse?

En los casos que esa negativa pueda tener efectos en la actividad o en el clima laboral, podría. Así cuando la opción por no vacunarse implicara que el empleador no pudiera cumplir con exigencias de clientes, proveedores o procesos de certificación. Esos casos podrían entenderse como una suspensión de actividad motivada por razones ajenas al empleador que encuadra en el riesgo cubierto por el seguro de desempleo.

6.- ¿Sería legítima una sanción a un empleado por no vacunarse contra el Covid-19?

No. En principio, el trabajador que no quiere vacunarse, no está cometiendo una falta laboral. El deber de colaboración que le cabe, cede ante su libertad de no vacunarse. Por lo que no hay acción a recriminar desde el punto de vista disciplinario. Otra cosa es que esa negativa afecte la continuidad relación laboral, en el sentido de hacerla inviable, según veremos a continuación.

7.- ¿Un empleador puede despedir a un trabajador por no vacunarse?

Puede haber casos en los que ello esté justificado. Como vimos, todos los derechos humanos tienen la misma jerarquía, y sólo analizando casos concretos de colisión, aplicando teorías de armonización de derechos, damos con una respuesta. La situación por tanto no cabe que sea analizada exclusivamente desde la perspectiva del trabajador que se niega a vacunar, sino también del empleador que puede razonablemente tener que exigirlo, incluso por los intereses del público en general. Siendo así, hay que estar a cada caso. Proponemos dos supuestos.

El primero: una empresa en la que todo el personal teletrabaja exige la vacunación. Aquí el fundamento del despido no es tan claro porque no está basado en necesidades de la empresa ni en la prevención de la salud del personal porque no hay riesgo de contagio.

El segundo supuesto: un empleador exhorta la vacunación a empleados de frigorífico, porque sus clientes extranjeros exigen certificados de vacunación para comprarle. El pedido es fundado y los trabajadores que no quieran vacunarse, podrían ser legítimamente despedidos.

No estaríamos ante casos de discriminación o sanción por no vacunación. Sino ante unos de no mantenimiento de empleo basado en razones objetivas. El trabajador tiene libertad de optar por no vacunarse. Pero el empleador también tiene libertad de desvincular a un trabajador que no se vacuna cuando puede afectar la actividad empresarial o la salud del resto de los trabajadores. 

8.- ¿Cuál sería la causal de despido en el último caso mencionado?

La causal de terminación sería despido común, procediendo el pago de la indemnización.

No cabría calificar como notoria mala conducta a la opción de no vacunarse, porque en rigor, no hay un incumplimiento grave del trabajador. El trabajador opta por no vacunarse en virtud de priorizar aspectos de su salud que considera prioritarios. Pero esa opción, aún sin implicar una falta laboral de extrema gravedad, puede suponer una justa causa para despedir en casos en los que la vacunación es necesaria para la actividad de la empresa.

9.- ¿Existe riesgo de despido abusivo?

El despido abusivo o especialmente injustificado es una construcción jurisprudencial, basada en el derecho civil, por la cual se condena a empleadores a pagar hasta dos bases de indemnización por despido común, en casos de abuso en el derecho a despedir. Puede haber abuso por la forma (por ejemplo, denigrante), la finalidad (provocar un perjuicio extra) o el motivo. Acá planteamos si puede ser abusivo un despido por el motivo de no vacunación.

Cabría distinguirse los casos en que la vacunación sea fundada y necesaria para mantener el empleo y la actividad de la empresa, de los que no. Así y todo, parece claro que lo que motiva un despido no estaría vinculada con una especial antijuridicidad, sino con la prevención de riesgos laborales en la empresa y la atención de la salud de los trabajadores y clientes.

Siendo así, la indemnización por despido común cubriría los perjuicios derivados de la pérdida del empleo, aún por el motivo analizado.

10.- ¿Puede sujetarse la contratación de un trabajador a la acreditación de la vacunación?

Aplican similares argumentos que en la respuesta anterior.  En la medida que se cuente con una razón objetiva que justifique dicha decisión, no habría lugar para reclamaciones que se funden en discriminación, ya que la causa objetiva respaldaría el accionar del empleador.

11.- ¿Un empleador puede exhortar e incentivar la vacunación contra el Covid-19?

Si, puede hacerlo sin que implique un motivo de discriminación. El fundamento es que es el garante de seguridad laboral.  A esos efectos, puede realizar comunicados, colocar cartelería y ofrecer información sobre las vacunas.

También puede incentivar la vacunación. Las formas pueden ser variadas: ofreciendo días libres, pagando una prima, o hasta ofreciendo garantías de estabilidad en relación al empleo. Estos incentivos se pueden implementar a por disposición de la empresa a nivel individual, o mediante acuerdos colectivos (a nivel de empresa o de grupo de actividad).

12.- ¿Un empleador puede exigir la acreditación de la vacunación contra el Covid-19

El dato vinculado a la vacunación es uno personal y sanitario, que según la ley 18.331 está regulado por ciertos principios fundamentales en materia de protección de datos. Si bien ante la emergencia sanitaria, la Unidad Reguladora de la ley exoneró el consentimiento del titular de los datos para su tratamiento,[3] se mantiene en relación a su comunicación. Así y todo, la mencionada ley excluye casos de emergencia sanitaria (ver art. 17) y los casos de relación laboral (art. 9 literal D).

Lo que es claro es que el certificado es exigible respecto de los trabajadores que quieran resultar acreedores de los incentivos para la vacunación.