Pérez del Castillo & Asociados - Abogados, Escribanos y Contadores

La Ley Nº 19.820 y su Decreto Reglamentario número 399/019 conforman un régimen flexible y novedoso en variados aspectos que hemos desarrollado en anteriores oportunidades,[1] recogiendo para las Sociedades por Acciones Simplificadas ("SAS") las bondades de los otros tipos sociales, así como regulando nuevos aspectos propios de la realidad empresarial que no contaban con una regulación específica.

En esta oportunidad queremos hacer foco en un aspecto que entendemos crucial para el sano y sólido desarrollo de un proyecto: la regulación de las relaciones entre los accionistas de las SAS mediante un convenio de accionistas. Resulta vital mirar de frente este aspecto desde que se establecen los primeros cimientos de un proyecto, teniendo claro desde el vamos, los derechos y obligaciones de los socios entre sí y con la sociedad. En este sentido, nos hace eco un conocido refrán: “árbol que crece torcido nunca endereza su tronco”. Una temprana regulación tailor-made de estas relaciones entre los socios de un emprendimiento lo dota de estabilidad jurídica, previsibilidad en la gestión social y por ende en el cumplimiento de sus objetivos, así como también evita posibles conflictos a futuro.  Generar reglas de juego claras es imprescindible para que futuros inversores puedan incorporarse como accionistas de la sociedad.

Siempre que sea posible, es recomendable celebrar el convenio de accionistas con anterioridad al inicio del proyecto, dado que, por la propia dinámica empresarial, la situación de cada accionista podría cambiar y surgir diferencias de posturas que impidan llegar a un acuerdo en aspectos claves para el desarrollo exitoso de la empresa.

La Ley Nº 19.820 regula de forma genérica los acuerdos de accionistas en su artículo 28, estableciendo un objeto amplio (compra o venta de acciones, preferencia para su adquisición, restricciones para negociarlas o transferirlas, el ejercicio del derecho de voto o cualquier otro objeto lícito), prácticamente replicando el objeto de dichos acuerdos establecidos en la Ley N° 16.060 para las sociedades anónimas.

Destacamos dos aspectos claves a regular en el Convenio de Accionistas de la SAS: el aporte de trabajo de los socios y la cláusula de no competencia.

Aporte de trabajo de los socios

Es usual que en las start up organizadas jurídicamente como SAS, se requiera de los socios -comúnmente los mismos emprendedores- que aporten tiempo significativo de trabajo esencial para el desarrollo del proyecto. En este sentido, para evitar conflictos, resulta de vital importancia establecer de forma precisa el alcance del aporte de trabajo que debe realizar cada socio. Esto implica describir con detalle el trabajo a ser realizado, las condiciones de la actividad a desarrollar y la obligación del accionista de integrar totalmente su aporte de trabajo. Resulta conveniente además prever en el convenio los criterios de valuación del aporte de industria y su contabilización, la modalidad de ejecución del trabajo (plan de trabajo, metas semestrales/anuales a cumplir en función del Plan de Negocios de la empresa), según los criterios que éstas consideren más convenientes, así como soluciones previstas para el caso de incumplimiento de los aportes de trabajo, como puede ser: a) la previsión de obligaciones alternativas de aportes dinerarios en sustitución, susceptibles de ejecución forzada; b) que la participación accionaria se vea reducida en forma proporcional a la reducción de la prestación de trabajo; c) la constitución de una garantía que asegure al resto de los accionistas la ejecución del aporte de industria; d) que la adquisición de las acciones quede condicionada al cumplimiento de objetivos o plazos de permanencia en la empresa (“vesting”).

Cláusula de no competencia

Considerando que, de regla, los accionistas no tienen obligación legal de no competir con la empresa de la que forman parte, usualmente resulta conveniente incluir la obligación de no competir del socio en el convenio de accionistas. Suele ocurrir que, en el marco del desarrollo de un nuevo emprendimiento, los socios de un proyecto van adquiriendo un know how específico de su negocio que muchas veces es la herramienta para que dicho negocio escale de manera exitosa. Así, el know how debe ser protegido tanto durante el plazo en que la persona sea accionista de la sociedad, así como por un plazo posterior razonable en caso de que el accionista transfiera su participación y se desvincule de la SAS.

Al momento de redactar esta cláusula, conviene especificar las conductas que el accionista deberá abstenerse de realizar (obligaciones de no hacer), delimitar el territorio alcanzado por la prohibición y determinar el plazo de vigencia de dicha prohibición (plazo del convenio de accionistas y un plazo con posterioridad a su desvinculación), que suele oscilar entre 2 y 10 años, dependiendo del giro de la compañía.

En cuanto a la promoción de cumplimiento de este tipo de cláusulas, usualmente se pacta una multa relevante para el caso de incumplimiento. Puede establecerse una multa global o una multa específica, que se aplique para cada acto de competencia. Asimismo, puede disponerse que la multa se acumule a los daños y perjuicios causados por el incumplimiento.