Pérez del Castillo & Asociados - Abogados, Escribanos y Contadores

El derecho a percibir utilidades es considerado la causa esencial del contrato de Sociedad. En este sentido, la Ley de Sociedades Comerciales N° 16.060 (en adelante “LSC”) dispone en su artículo 320 la percepción de un dividendo mínimo de las utilidades netas de cada ejercicio.

Un proyecto de reforma de la LSC ingresado al Parlamento el 27 de junio de 2022 propone modificar la disposición de la mano de otros relevantes cambios que comentamos.^[1] 

Supresión del derecho al dividendo mínimo obligatorio del 20% de las utilidades

El régimen actual dispone la percepción de un dividendo mínimo del 20% de las utilidades netas de cada ejercicio. Esta obligación no tendrá lugar sólo cuando así lo resuelva de forma fundada la asamblea de accionistas con el voto favorable de accionistas que representen al menos el 75% del capital integrado y la opinión favorable de la sindicatura, si la hubiera.

Con la propuesta de reforma, se suprimiría la obligatoriedad de distribuir un dividendo mínimo. Por lo tanto, los accionistas minoritarios, en particular los que sean titulares de más del 25% del paquete accionario, ya no podrán exigir la distribución de al menos el 20% de las utilidades obtenidas por la sociedad.

Derecho de receso en caso de no distribución o distribución menor al 25% de las utilidades

Como contrapartida, el proyecto propone conferir al accionista minoritario un derecho de receso ante la resolución de la mayoría accionaria de retención de dividendos.

En el régimen actual, el accionista minoritario cuenta únicamente con la acción de impugnación de las resoluciones de asamblea y la acción de responsabilidad contra los accionistas decisores como mecanismos de tutela de su derecho a percibir utilidades.

A fin de ejercer el derecho de receso mencionado, el proyecto prevé que se deberán dar las siguientes condiciones en forma acumulativa: a) haber transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción de la sociedad en el Registro Nacional de Comercio; b) que existan utilidades netas distribuibles; c) resolución de la asamblea ordinaria o extraordinaria que hubiera resuelto no distribuir como dividendo la utilidad neta distribuible del ejercicio anterior; o hubiera resuelto distribuir como dividendo una suma inferior al 25% de la utilidad neta distribuible del ejercicio anterior; d) constancia de oposición del accionista disidente en el acta de asamblea y comunicación a la sociedad del ejercicio del derecho de receso dentro de los 30 días siguientes a la celebración de la asamblea.

Utilidades netas distribuibles

La Ley vigente refiere a “utilidades netas”, concepto contable poco flexible que no toma en cuenta los flujos de la operativa para mantener la liquidez de la sociedad, haciendo que muchas veces se resuelvan distribuciones de dividendos inadecuadas a la realidad y/o capacidad financiera de la compañía.

El Proyecto de reforma define a las utilidades netas distribuibles (art. 98 de la LSC) como “las utilidades netas resultantes de un balance confeccionado de acuerdo con normas contables adecuadas, preparado en la moneda funcional de la sociedad y aprobado por el órgano social competente, siempre que su distribución no ponga en grave peligro la solvencia actual o futura de la sociedad, o torne manifiestamente insuficientes o inadecuados los recursos patrimoniales de la sociedad para el ejercicio de la actividad a la cual se dedique”.

La definición propuesta podría traer dificultades al momento de calificar las utilidades como “distribuibles”, dado que utiliza conceptos indeterminados, que podrían acarrear, en la práctica, discusiones en cuanto a si realmente la solvencia de la sociedad pasaría o no a estar comprometida ante una distribución de dividendos.

Por otro lado, destacamos que se tratará de una norma dispositiva, vale decir, las partes involucradas podrán pactar regímenes distintos en los estatutos de la sociedad si así lo quisieran. Además, la supresión o modificación de la causal de receso prevista por el Proyecto (en caso de no distribución del dividendo mínimo de 25%) debería ser adoptada en asamblea extraordinaria de accionistas por el voto conforme de accionistas que representen por lo menos el 75% del capital integrado de la sociedad que resulte alcanzado por los efectos de la reforma.

Excepciones al ejercicio del derecho de receso

El Proyecto estipula los casos en que, aun configurándose los requisitos mencionados, los accionistas no tendrán derecho de receso: a) cuando el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivalga, por lo menos, al 25% de las utilidades netas distribuibles devengadas en dicho período. b) en caso de sociedades que se encuentren en concurso de acreedores o que hubieran celebrado un acuerdo privado de reorganización u otro acuerdo de refinanciación que involucre más de un 30% de su pasivo, en cuyas condiciones se hubiera impuesto a la sociedad la prohibición o restricciones para la distribución de dividendos.

Consideraciones finales

La propuesta de suprimir la distribución mínima del 20% de las utilidades netas de cada ejercicio, y, en su lugar, de incorporar un derecho de receso del accionista minoritario que se oponga a la decisión asamblearia de no repartir, por lo menos, el 25% de las utilidades netas distribuibles, es de especial relevancia.

Sin perjuicio de que, de regla, parecería desaconsejable cercenar derechos de los accionistas minoritarios, en cuanto en general es reducida su capacidad de incidir en el destino de la sociedad fruto de la regla de las mayorías, consideramos que, en la práctica, la solución propuesta resultaría eficiente para los intereses del minoritario en cuanto tendrá la posibilidad de irse de la sociedad en la que su interés no es contemplado, con los problemas que ello implica para la Sociedad, que, en su caso, se verá obligada a desembolsar el monto equivalente a la participación del recedente, debiendo evaluar si ello es financieramente posible y acorde a los intereses de la sociedad.

Ahora bien, considerando la necesidad de protección de los intereses del accionista minoritario, que, en general, se ve en clara desventaja frente al accionista controlante, podría resultar conveniente mantener vigentes ambos mecanismos de protección: el del art. 320 de la LSC (dividendo mínimo obligatorio) y el sugerido por el proyecto de ley (derecho de receso en caso de no distribución del dividendo mínimo).